Обзор подготовлен специалистами компании "КонсультантПлюс" и предоставлен ООО КП "Респект" - информационным центром Сети КонсултьтантПлюс в г. Уфа, ул. 50 лет СССР 48/1. Тел. (347) 291-20-70, 292-12-18.

Документы, представленные в обзоре, включены в Системы КонсультантПлюс.

Название документа

"КонсультантПлюс: Аналитический обзор от 27 ноября 2012 года

Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"

Источник публикации

Обзор подготовлен специалистами АО "Консультант Плюс".

Примечание к документу

Текст документа

Подписаться на обзоры на www.consultant.ru

КонсультантПлюс: АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ОТ 27 НОЯБРЯ 2012 ГОДА

Исключительные права на представленный обзор принадлежат АО "КонсультантПлюс".

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВАС РФ ОТ 08.10.2012 N 58

"О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ

СУДАМИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О РЕКЛАМЕ"

 

1. Понятие рекламы >>>

2. Договор спонсорской рекламы >>>

3. Административная ответственность за ненадлежащую рекламу >>>

А. Срок давности по административным правонарушениям в области рекламы >>>

Б. Ответственность за правонарушения в рекламной деятельности >>>

В. Экспертиза непристойных и бранных слов и образов >>>

4. Недобросовестная и недостоверная реклама >>>

5. Соотношение между недобросовестной конкуренцией и нарушением законодательства о рекламе >>>

6. Реклама на знаках маршрутного ориентирования >>>

7. Реклама, распространяемая по сетям электросвязи >>>

8. Рекламная конструкция >>>

9. Особенности рекламы отдельных видов товаров >>>

А. Реклама лекарственных средств и медицинских услуг >>>

Б. Реклама биологически активных добавок >>>

В. Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг >>>

Г. Реклама услуг, связанных с предоставлением кредита >>>

Д. Реклама долевого участия в строительстве >>>

Е. Реклама стимулирующих мероприятий >>>

В данном Постановлении (далее - Постановление N 58) Пленум ВАС РФ разъясняет многие спорные вопросы, касающиеся правового регулирования рекламы. Особое внимание уделяется понятию рекламы, различным вопросам применения мер административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, вопросам, связанным с рекламными конструкциями (включая их демонтаж), а также особенностям рекламы отдельных товаров.

Постановление N 58 было размещено на сайте ВАС РФ 2 ноября 2012 г.

В соответствии с п. 32 Постановления N 58 правовые позиции, изложенные в рассматриваемом документе, имеют обратную силу (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам"). Таким образом, рассматриваемое Постановление Пленума ВАС РФ является основанием для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам.

Следует отметить, что предшествующее разъяснение - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" (далее - Информационное письмо N 37) - по большей части уже устарело, так как оно содержало разъяснения уже не действовавшего законодательства о рекламе. Однако определенные правовые позиции, изложенные в этом документе, были повторены в Постановлении N 58.

1. Понятие рекламы

В п. 1 Постановления N 58 разъясняется, что в качестве рекламы не может быть квалифицирована информация, размещение которой обязательно в силу закона или обычаев делового оборота, даже если у такой информации имеются все признаки рекламы, перечисленные в п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В данном пункте Постановления N 58 приводятся примеры такой информации: информация о товаре в соответствии со ст. 495 ГК РФ, раскрытие информации акционерными обществами (ст. 92 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"), информация о товаре в соответствии с законодательством о защите прав потребителей и т.д.

Более того, Пленум ВАС РФ указал, что отсутствие в обязательной к размещению информации каких-либо обязательных сведений не свидетельствует о том, что такая информация является рекламой.

Также в рассматриваемом Постановлении нашла отражение правовая позиция, согласно которой признается отсутствующим нарушение законодательства о рекламе, если организация разместила на вывеске сведения, не относящиеся к рекламе, в частности носящие информационный характер о деятельности общества (см. Постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 15805/11 по делу N А71-1684/2011-А31, от 20.10.2011 N 7517/11 по делу N А71-5758/2010-А25).

Подробнее см.: КонсультантПлюс: Аналитический обзор от 9 августа 2012 года >>>

В связи с этим в п. 1 Постановления N 58 разъясняется, что не является рекламой размещение наименования организации в месте ее нахождения, а также иной обычно указываемой информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг.

Следует отметить, что правовая позиция, изложенная в п. 1 Постановления N 58, уже нашла применение в судебной практике. В Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012 по делу N А23-3068/2012 со ссылкой на этот пункт указано, что размещение в витрине магазина графической информации о товаре, который непосредственно продается в розницу в этом магазине, не может быть квалифицировано в качестве рекламы (см. также п. 18 Информационного письма N 37).

В п. 2 Постановления N 58 разъясняется, что для признания определенных сведений относящимися к рекламе в них не обязательно должно содержаться прямое указание на рекламируемый товар. В качестве рекламы может быть признана и такая информация, которая очевидно вызывает у потребителя ассоциацию с определенным товаром с целью привлечения к нему внимания. Сходное разъяснение применения положений законодательства о рекламе изложено в п. п. 15 и 16 Информационного письма N 37.

Этот вывод также поддерживается в судебной практике (см., к примеру, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2010 по делу N А19-6476/10, ФАС Западно-Сибирского округа от 18.07.2011 по делу N А45-19036/2010, ФАС Поволжского округа от 08.12.2011 по делу N А72-1735/2011, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012 по делу N А19-10610/2012). Интересно отметить, что, например, реклама, содержащая изображение стеклянной бутылки и наполненных бокалов, вызывает, по мнению суда, у потребителя стойкие ассоциации именно с алкогольной продукцией, даже если на изображенной бутылке не указан вид алкогольной продукции (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.08.2009 по делу N А26-1568/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 06.08.2008 по делу N А17-5338/2007).

2. Договор спонсорской рекламы

Разъяснение, содержащееся в п. 3 Постановления N 58, посвящено спонсорской рекламе. В этом пункте Пленум ВАС РФ отметил, что к договору спонсорской рекламы применяются общие правила об обязательствах и договорах, включая применение правил о встречном удовлетворении (ст. 328 ГК РФ).

В связи с этим неверное указание (существенное искажение) наименования спонсора должно квалифицироваться судами как ненадлежащее исполнение рекламодателем (рекламораспространителем, рекламопроизводителем) взятых на себя обязательств. Аналогичный вывод ранее также содержался в п. 22 Информационного письма N 37.

Если в спонсорской рекламе была искажена информация об организационно-правовой форме, то суд может не квалифицировать этот факт как существенное искажение наименования спонсора, если оно все же позволяет потребителю рекламы с достоверностью идентифицировать лицо, выступающее спонсором.

В судебной практике отмечается, что спонсор, оплативший спонсорскую рекламу, не вправе требовать возврата в качестве неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ) уплаченной суммы, если исполнитель по такому договору не исполнил свои обязательства (Постановления ФАС Московского округа от 26.09.2012 по делу N А40-122135/11-136-706, Второго арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 по делу N А29-5138/2007). Спонсор вправе предъявлять свои требования лишь на основании неисполнения обязательств по договору.

3. Административная ответственность за ненадлежащую рекламу

Дела о нарушении законодательства о рекламе возбуждает и рассматривает антимонопольный орган (ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе). Он делает это по собственной инициативе, по представлению прокурора, по обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц (ч. 2 ст. 36 Закона о рекламе).

Пленум ВАС РФ пояснил, что в случае установления факта нарушения законодательства о рекламе органы ФАС России должны признать такую рекламу ненадлежащей и выдать рекламодателю (рекламораспространителю, рекламопроизводителю) предписание об устранении нарушения (п. 4 Постановления N 58).

Должностное лицо антимонопольного органа, уполномоченное составлять протоколы об административных правонарушениях, возбуждает дело о нарушении законодательства о рекламе при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч. 1, 1.1 и 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ.

А. Срок давности по административным правонарушениям в области рекламы

В п. 5 Постановления N 58 указывается, что срок давности привлечения к административной ответственности за ненадлежащую рекламу начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе. В рассматриваемом Постановлении поясняется, что таким днем следует считать день последнего распространения рекламы в СМИ, а если реклама распространялась в печатном СМИ - со дня начала распространения соответствующего тиража указанного СМИ.

Б. Ответственность за правонарушения в рекламной деятельности

Также в п. 10 Постановления N 58 было разъяснено, что к ответственности за нарушение законодательства о рекламе могут быть привлечены рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Если все функции осуществляет одно лицо, то оно может быть привлечено к ответственности за нарушение законодательства о рекламе лишь однократно.

Указанные лица отвечают только за виновные действия, поэтому при отсутствии в их действиях вины они не могут быть привлечены к административной ответственности. К примеру, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы вместе с рекламодателем только в том случае, если представленные в рекламе сведения им не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, все же не отказался от распространения рекламы (п. 13 Постановления N 58).

В. Экспертиза непристойных и бранных слов и образов

В п. 16 Постановления N 58 разъясняется, что по делам об административной ответственности за использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений не обязательно назначение экспертизы для того, чтобы определить, относятся ли использованные в рекламе слова и образы, сравнения и выражения к числу оскорбительных или непристойных. Отсутствие заключения эксперта по этому вопросу не может служить основанием для отмены судебного акта.

Этот вывод подтверждается существующей судебной практикой (см., к примеру, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 13.12.2010 по делу N А82-2921/2010, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2012 по делу N А21-6438/2011). Следует отметить, что в настоящее время суды достаточно часто при рассмотрении соответствующих споров используют заключение экспертов или специалистов (см., к примеру, Постановления ФАС Уральского округа от 04.04.2011 N Ф09-484/11-С1 по делу N А76-5366/2010-45-181/2008, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2010 по делу N А58-7901/09, ФАС Поволжского округа от 09.06.2010 по делу N А12-24876/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2008 по делу N А29-5614/2007, Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 N А33-50/2008-03АП-752/2008 по делу N А33-50).

4. Недобросовестная и недостоверная реклама

Пленум ВАС РФ напомнил, что в соответствии с ч. 3 ст. 38 Закона о рекламе в случае установления антимонопольным органом факта недостоверной рекламы и выдачи предписания об устранении нарушения законодательства орган ФАС России вправе обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы за счет этого рекламодателя (п. 6 Постановления N 58).

В указанном пункте также разъяснено, что антимонопольный орган в подобных ситуациях не должен доказывать, что недостоверная реклама нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку она сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов).

В п. 9 Постановления N 58 разъяснено, что содержащаяся в рекламе информация должна быть достоверной в отношении не только рекламируемого товара, но и иной информации (к примеру, сведения о конкурирующих товарах, с которыми сравнивается рекламируемый товар). Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ реклама, содержащая некорректные сравнения с товарами других производителей или продавцов, является недобросовестной.

В качестве примера такого некорректного сравнения в указанном пункте Постановления N 58 приводится неполное сравнение товаров или сравнение товаров по несопоставимым критериям.

В п. 29 Постановления N 58 предусмотрено, что достоверной должна быть не только информация об объекте рекламы, но и его сравнительные характеристики по отношению к иным товарам. Так, использование в рекламе слов "лучший", "первый", "номер один" должно быть обосновано конкретным критерием, по которому осуществлялось сравнение с аналогичными товарами.

Если же в рекламе не будет указан такой критерий сравнения, то она должна считаться недостоверной, поскольку не содержит соответствующих действительности требований о преимуществах рекламируемого товара.

Аналогичные выводы и ранее встречались в судебной практике (см., к примеру, Определение ВАС РФ от 27.04.2012 N ВАС-5177/12 по делу N А75-7096/2011, Постановления ФАС Московского округа от 11.06.2009 N КА-А40/4929-09 по делу N А40-66281/08-72-610, ФАС Поволжского округа от 14.07.2011 по делу N А65-24482/2010, Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 N 05АП-5020/2012 по делу N А59-510/2012).

Следует обратить внимание, что, к примеру, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 14.07.2011 по делу N А65-24482/2010 поясняется: формального указания на критерий такого сравнения в рекламе может оказаться недостаточно. В этом деле суд отметил, что рекламный материал, содержащий сравнение, подавался в рекламе крупным шрифтом и сопровождался звуковым сообщением, тогда как критерий сравнения был указан в сноске мелким шрифтом и не сопровождался звуковым сообщением. Следовательно, критерий такого сравнения не мог восприниматься потребителем, что является нарушением законодательства о рекламе.

В то же время в Определении ВАС РФ от 13.08.2009 N ВАС-9659/09 по делу N А14-13966-2007-511/5 отмечалось, что слоган "всегда дешевле" не содержит в себе некорректного сравнения с находящимися в обороте другими товарами.

Помимо этого, в Постановлении ФАС Московского округа от 04.07.2012 по делу N А40-64553/11-26-476 указано, что некорректной может быть признана только такая реклама, которая прямо причиняет или способна причинить истцу убытки либо повлечь иные негативные последствия для его коммерческой деятельности. В этом деле суд указал, что в рекламе нет некорректного сравнения, если в соответствующей рекламе отсутствуют недостоверные сведения, не демонстрируется и не упоминается какая-либо иная продукция, кроме рекламируемой.

Также необходимо отметить вывод из Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 07.11.2012 по делу N А45-9254/2012, согласно которому наименование юридического лица не может выступать в качестве рекламы.

5. Соотношение между недобросовестной конкуренцией

и нарушением законодательства о рекламе

В ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ установлено, что ответственность за недобросовестную конкуренцию следует отграничивать от ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ). В связи с этим Пленум ВАС РФ разъяснил, что при обнаружении в распространяемой рекламной информации признаков недобросовестной конкуренции действия по распространению рекламы следует квалифицировать как нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ), а не как недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33 КоАП РФ).

В п. 7 Постановления указано, что действия нарушителя могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция или как нарушение законодательства о рекламе, если эти действия были осуществлены при размещении рекламы, содержащей:

- ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом;

- иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции.

Также в указанном пункте Постановления N 58 напоминается, что основополагающие нормы о недобросовестной конкуренции закреплены в ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в г. Париже 20.03.1883) и в п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В п. 8 Постановления N 58 дано важное уточнение разграничения ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ) и за недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33 КоАП РФ). Установлено, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), то лицо подлежит привлечению к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию.

Кроме того, в некоторых судебных актах отмечалось, что реклама также может быть актом недобросовестной конкуренции (см., к примеру, Постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2010 N Ф09-8346/10-С1 по делу N А60-7111/2010-С9).

6. Реклама на знаках маршрутного ориентирования

Пленум ВАС РФ дал специальное разъяснение касательно информации, размещаемой на знаках маршрутного ориентирования. В п. 12 Постановления N 58 разъясняется, что если краткие сведения о наименовании организации, ее местонахождении и направлении проезда были размещены непосредственно на знаках маршрутного ориентирования или на рекламных конструкциях, совмещенных со знаками маршрутного ориентирования, то ключевым вопросом при квалификации размещения таких сведений в качестве рекламы будет наличие разрешения органов ГИБДД на установку и снятие технических средств организации дорожного движения.

Пленум ВАС РФ указал, что если перечисленная информация на знаках маршрутного ориентирования была оформлена в соответствии с требованиями ГОСТа Р 52290-2004 "Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения. Знаки дорожные. Общие технические требования" (утвержден и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2004 N 121-ст) и ее размещение было согласовано с органами ГИБДД, то размещение этих сведений не может признаваться рекламой. В противном случае к такой информации могут быть применены положения российского законодательства о рекламе (п. 12 Постановления N 58).

В частности, к разместившим такую информацию лицам могут быть применены меры ответственности за размещение рекламы на дорожных знаках и транспортных средствах (ст. 14.38 КоАП РФ).

В судебной практике отмечалось, что не допускается размещение такой рекламы, которая содержит изображения, имеющие визуальное сходство с дорожными знаками, и может отвлечь и ввести в заблуждение участников дорожного движения, создать угрозу безопасности дорожного движения (см., к примеру, Постановления ФАС Центрального округа от 27.09.2012 по делу N А64-9656/2011, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2010 N 15АП-12652/2009 по делу N А53-23623/2009, Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2012 N 09АП-17382/2012 по делу N А40-11418/12-144-104).

7. Реклама, распространяемая по сетям электросвязи

Пленум ВАС РФ напомнил, что реклама может распространяться по сетям электросвязи (по телефону, по электронной почте и т.д.) только с согласия ее получателя (адресата или абонента). Это правило закреплено в ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В связи с тем что в Законе о рекламе не установлены порядок и форма получения такого согласия, в п. 15 Постановления N 58 разъясняется, что согласие должно быть достаточным для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В судебной практике указывается, что, к примеру, реклама, записанная на автоответчик, нарушает приведенное правило о необходимости получения согласия абонента на прослушивание этой рекламы (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2012 N 17АП-13901/2011-АК по делу N А60-39702/2011).

Пленум ВАС РФ специально отметил, что согласие абонента на получение информации справочного характера (к примеру, прогноза погоды, курсов валют и т.д.) само по себе не означает согласия этого лица получать рекламную информацию. Аналогичные выводы встречались и в судебной практике. К примеру, в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 по делу N А46-3210/2011 отмечалось, что сам факт звонка в информационную службу не является согласием абонента на получение рекламной информации. В Постановлении ФАС Уральского округа от 03.03.2010 N Ф09-1152/10-С1 по делу N А60-31189/2009-С9 указывалось, что рекламодатель обзванивал своих клиентов-абонентов, доводя до их сведения информацию о новых тарифах, что также было признано нарушением законодательства о рекламе.

Кроме того, нажатие определенных клавиш на мобильном телефоне при получении информационно-справочной информации о состоянии лицевого счета не может служить согласием на получение рекламы посредством sms-рассылки (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 N 17АП-475/2012-АК по делу N А60-37464/2011).

В судебной практике отмечается, что бремя доказывания факта получения согласия абонента лежит на рекламораспространителе (см., к примеру, Постановления ФАС Уральского округа от 15.02.2011 N Ф09-113/11-С1 по делу N А50-11777/2010, от 10.03.2010 N Ф09-1350/10-С1 по делу N А60-33163/2009-С9, Первого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2012 по делу N А43-35796/2011). На это также обращается внимание в п. 2 Письма ФАС России от 19.05.2006 N АК/7654 "Об особенностях отдельных способов распространения рекламы". Это разъяснение распространяется в том числе на рекламные материалы, размещаемые в сети Интернет (см., к примеру, Постановления ФАС Уральского округа от 15.02.2011 N Ф09-113/11-С1 по делу N А50-11777/2010, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2012 по делу N А57-11566/2012, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2012 N 15АП-8759/2012 по делу N А53-18604/2012, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 по делу N А64-6021/08-15).

8. Рекламная конструкция

В Постановлении N 58 большое внимание уделено правовому статусу рекламных конструкций (ст. 19 Закона о рекламе).

Так, в п. 14 рассматриваемого документа указывается, что ответственность за нарушение требований по установке рекламной конструкции (ст. 14.37 КоАП РФ) несет не только заказчик по договору на установку рекламной конструкции, но и исполнитель по этому договору. Пленум ВАС РФ обосновал это тем, что лицо, осуществлявшее установку рекламной конструкции, должно было удостовериться в том, что заказчик работ обладает соответствующим разрешением на установку рекламной конструкции. Напомним, что необходимость получения разрешения на установку рекламной конструкции предусмотрена, в частности, в ст. 19 Закона о рекламе.

В Постановлении N 58 неоднократно отмечается, что в случае аннулирования разрешения на установку рекламной конструкции или признания его недействительным демонтаж рекламной конструкции обязан осуществлять владелец рекламной конструкции или законный владелец недвижимого имущества, к которому она была присоединена (ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе). Пленум ВАС РФ уточнил это правило, указав, что собственник объекта недвижимости, на котором незаконно размещена рекламная конструкция, или уполномоченный орган могут требовать полного демонтажа рекламной конструкции, включая элементы крепежа (п. 17 Постановления N 58). К такому же выводу пришел и арбитражный суд по конкретному спору (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2012 N 15АП-4569/2012 по делу N А53-17359/2011).

В п. 20 Постановления N 58 указано, что требование о демонтаже рекламной конструкции сначала должно быть предъявлено к владельцу или собственнику рекламной конструкции, а лишь в случае невозможности установления этих лиц - к собственнику объекта недвижимости, к которому она присоединена.

Также Пленум ВАС РФ пояснил, что не является самовольной рекламная конструкция, установленная с разрешения органа местного самоуправления муниципального района или городского округа, на территории которого она размещена, если срок действия такого разрешения закончился (п. 18 Постановления N 58). О необходимости получения соответствующих разрешений указано в ч. 9 и 10 ст. 19 Закона о рекламе.

Необходимо отметить, что ранее встречались судебные акты, в которых суд квалифицировал рекламную конструкцию как самовольную, если устанавливал отсутствие соответствующего разрешения на момент рассмотрения спора (Постановление ФАС Поволжского округа от 30.06.2010 по делу N А72-13131/2009). Однако в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 N 8263/10 по делу N А33-13956/2009 была высказана иная позиция, аналогичная изложенной в п. 18 Постановления N 58.

Также в п. 19 Постановления N 58 напоминается, что о переходе прав на рекламную конструкцию или о каком-либо обременении, установленном на это имущество, необходимо уведомлять орган местного самоуправления, выдавший разрешение на установку такой конструкции (ч. 9.3 ст. 19 Закона о рекламе).

В связи с этим Пленум ВАС РФ разъяснил, что смена собственника рекламной конструкции не требует переоформления разрешения на ее установку или получения нового разрешения (п. 19 Постановления N 58). Также не произойдет автоматической смены стороны в договоре аренды рекламной конструкции, заключенном с собственником объекта недвижимости, к которому присоединена рекламная конструкция. Замена арендатора может произойти с согласия собственника (арендодателя) вещи, к которой присоединена рекламная конструкция, по правилам о перенайме (ст. 615 ГК РФ).

Однако административную ответственность за нарушение законодательства о рекламе в любом случае будет нести собственник рекламной конструкции.

Закон о рекламе по общему правилу предусматривает судебный порядок демонтажа незаконно установленной рекламной конструкции (ч. 22 ст. 19 Закона о рекламе), но самовольно установленную рекламную конструкцию собственник объекта недвижимости, на котором она была размещена, вправе демонтировать и во внесудебном порядке (ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе). Для внесудебной процедуры демонтажа необходимо получение разрешения органа местного самоуправления, на территории которого размещена рекламная конструкция.

Следует отметить, что ранее ВАС РФ указывал на возможность осуществления внесудебной процедуры демонтажа рекламной конструкции непосредственно силами соответствующего регулирующего муниципального органа (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 N 8263/10 по делу N А33-13956/2009). До принятия названного Постановления Президиума ВАС РФ в судебной практике господствовала позиция, что демонтаж рекламной конструкции может быть осуществлен лишь в судебном порядке (Определение ВАС РФ от 17.05.2010 N ВАС-5381/10 по делу N А82-12996/2009-18, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2010 по делу N А82-16059/2009, от 11.01.2010 по делу N А82-12996/2009-18, ФАС Северо-Западного округа от 21.07.2010 по делу N А13-3163/2010, ФАС Московского округа от 10.03.2010 N КГ-А40/15249-09, от 03.03.2010 N КГ-А40/300-10-П, от 10.02.2010 N КГ-А40/15554-09, от 08.02.2010 N КГ-А40/56-10).

В то же время в п. 4 Письма ФАС России от 19.05.2006 N АК/7654 "Об особенностях отдельных способов распространения рекламы" указывается на возможность демонтажа такой рекламной конструкции непосредственно собственником объекта недвижимости, к которому она была присоединена, без получения какого-либо разрешения на это.

Пленум ВАС РФ пояснил, что демонтаж рекламной конструкции в связи с аннулированием разрешения, признанием его недействительным или истечением срока его действия должен осуществляться только в судебном порядке (п. 21 Постановления N 58).

В любом случае расходы по демонтажу самовольно установленной рекламной конструкции подлежат взысканию с лица, ее установившего, а при его отсутствии - с лица, осуществляющего непосредственную эксплуатацию такой конструкции.

9. Особенности рекламы отдельных видов товаров

Законодательство о рекламе предусматривает множество особенностей рекламы отдельных видов товаров, поэтому в рассматриваемом Постановлении много внимания уделено этим вопросам.

А. Реклама лекарственных средств и медицинских услуг

Так, в п. 22 Постановления N 58 указано, что особые требования к рекламе лекарственных средств (в частности, необходимость публиковать информацию о возможных противопоказаниях к их применению) применяются не к любой медицинской деятельности, а лишь к той, которая связана с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Пленум ВАС РФ сделал такой вывод на основе требований, предусмотренных в ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе и п. 10 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", из которых следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга".

Следует отметить, что в судебной практике указанные специальные требования к рекламе медицинских услуг применяются достаточно широко: к примеру, к рекламе лечебных курортных комплексов (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.06.2011 по делу N А32-28406/2010), перманентного макияжа (Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 N 05АП-1057/2011 по делу N А59-5237/2010), услуг целителя (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.04.2012 по делу N А70-8308/2011) и т.д.

Б. Реклама биологически активных добавок

В Законе о рекламе установлен запрет на рекламу биологически активных добавок как лекарственных средств, в п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе указано, что реклама биологически активных добавок не должна создавать впечатление, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лекарственным эффектом.

В связи с этим в п. 23 Постановления N 58 разъяснено, что в рекламе биологически активных добавок не может упоминаться название какой-либо болезни (или ее симптомов) с одновременным упоминанием биологически активной добавки как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Аналогичные выводы уже встречались в судебной практике (см., к примеру, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.04.2012 по делу N А63-6317/2011).

В. Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг

Относительно рекламы банковских, страховых и финансовых услуг Пленум ВАС РФ разъяснил, что в ней обязательно указывать условия предоставления таких услуг, влияющие на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы одно из этих условий (п. 24 Постановления N 58).

Также в данном пункте рассматриваемого Постановления поясняется, что указание в рекламе банковских, страховых и финансовых услуг на необходимость уточнения условий их предоставления у сотрудников организаций, оказывающих эти услуги, не освобождает от обязанности раскрыть информацию о тех условиях предоставления таких услуг, которые влияют на их стоимость.

Г. Реклама услуг, связанных с предоставлением кредита

Обязанность включения в рекламу услуг, связанных с предоставлением (пользованием или погашением) кредита, всех условий, влияющих на фактическую стоимость кредита, если хотя бы одно из этих условий упоминается в рекламе, предусмотрена ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе.

В п. 25 Постановления N 58 поясняется, что включение в такую рекламу лишь одного из условий, влияющих на фактическую стоимость кредита, может создать у потребителя искаженное представление о его стоимости. В качестве примеров этих условий Пленум ВАС РФ указал:

- размер процентной ставки;

- сумму кредита;

- срок кредита;

- платежи и комиссии по кредитным операциям;

- дополнительные расходы заемщика, связанные с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе страхованию жизни, здоровья потенциального заемщика, по нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и т.д.).

Следует обратить внимание, что в судебной практике уже отмечается недопустимость распространения рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита, в которой указывается только привлекательная для потребителя информация (см., к примеру, Определение ВАС РФ от 25.09.2012 N ВАС-12215/12 по делу N А44-65/2012).

Вместе с тем в п. 25 Постановления N 58 подчеркивается, что рекламодатель не обязан указывать конкретный размер дополнительных расходов, которые понесет заемщик, воспользовавшись рекламируемой банковской услугой.

Также в рекламе банковских услуг, связанных с выдачей кредита, не требуется приводить информацию о неблагоприятных последствиях нарушения договора на оказание финансовых услуг, которые может понести заемщик при неисполнении обязательства (п. 25 Постановления N 58).

В названном пункте Постановления N 58 указано, что эти правила не распространяются на предоставление товарного и (или) коммерческого кредита.

Д. Реклама долевого участия в строительстве

Особые требования к рекламе долевого участия в строительстве предусмотрены в ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". В этом Законе предусмотрено, что в случае привлечения денежных средств на долевое строительство с помощью рекламы застройщик обязан также опубликовать в СМИ проектную декларацию и (или) разместить ее в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет).

В свою очередь, в ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе предусматривается, что реклама, связанная с привлечением денежных средств для долевого строительства, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации. Пленум ВАС РФ в п. 26 Постановления N 58 разъяснил, что в такой рекламе должен быть назван конкретный источник необходимой информации. Простого указания в рекламе участия в долевом строительстве телефона или интернет-сайта рекламодателя недостаточно для исполнения этой обязанности.

Е. Реклама стимулирующих мероприятий

Под стимулирующим мероприятием в соответствии со ст. 9 Закона о рекламе понимается лотерея, конкурс, игра или иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

Закон о рекламе содержит специальные требования к рекламе стимулирующих мероприятий, которая должна содержать сведения о сроках проведения стимулирующих мероприятий, источник информации об организаторе таких мероприятий, о правилах проведения, о призах, сроках, месте и порядке их получения (ст. 9 Закона о рекламе).

Пленум ВАС РФ разъяснил, что в такой рекламе может быть указан лишь источник информации об организаторе стимулирующего мероприятия (к примеру, интернет-сайт, номер телефона, по которому можно получить соответствующую информацию), но сам он может в рекламе непосредственно не называться.