Название документа

"КонсультантПлюс: Аналитический обзор от 15 мая 2012 года

Федеральный закон от 25.04.2012 N 38-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и статью 16 Федерального закона "О государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Источник публикации

Обзор подготовлен специалистами АО "Консультант Плюс".

Примечание к документу

Текст документа

Подписаться на обзоры на www.consultant.ru

КонсультантПлюс: АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ОТ 15 МАЯ 2012 ГОДА

Исключительные права на представленный обзор принадлежат АО "КонсультантПлюс".

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН ОТ 25.04.2012 N 38-ФЗ

"О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН "О КОНЦЕССИОННЫХ

СОГЛАШЕНИЯХ" И СТАТЬЮ 16 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О ГОСУДАРСТВЕННОЙ

КОМПАНИИ "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" И О ВНЕСЕНИИ

ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"

1. Общие сведения о концессионном соглашении >>>

2. Участие государственных или муниципальных учреждений в концессионном соглашении >>>

3. Право на объект концессионного соглашения и возможности его использования в гражданском обороте >>>

4. Расходы по концессионному соглашению >>>

5. Заключение, изменение и расторжение концессионного соглашения >>>

6. Изменения, внесенные в Закон об Автодоре >>>

Рассматриваемый Федеральный закон (далее - Закон N 38-ФЗ) вносит ряд изменений в Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), а также в Федеральный закон от 17.07.2009 N 145-ФЗ "О государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об Автодоре), которые устанавливают основы государственно-частного партнерства, в том числе в сфере строительства автомобильных дорог.

Это следует из ч. 1 ст. 1 Закона о концессионных соглашениях, в которой определены цели данного Закона: "привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям".

Основная направленность Закона N 38-ФЗ состоит в установлении особого (льготного) режима для заключения концессионных соглашений, касающихся создания или реконструкции объектов дорожной инфраструктуры, что должно повысить инвестиционную привлекательность заключения концессионных соглашений в отношении таких объектов.

1. Общие сведения о концессионном соглашении

Закон о концессионных соглашениях в ч. 1 ст. 3 определяет такое соглашение как договор, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), и осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Объектом концессионного соглашения может быть недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

По общему правилу продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, но при этом он же несет риск случайной гибели или повреждения объекта концессионного соглашения с момента передачи ему этого объекта на основании соответствующего акта.

Законодатель прямо квалифицирует концессионное соглашение как смешанный договор (п. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях).

2. Участие государственных или муниципальных

учреждений в концессионном соглашении

До принятия и вступления в силу Закона N 38-ФЗ Закон о концессионных соглашениях относил к концедентам Российскую Федерацию, субъект РФ, муниципальное образование, которые участвуют в концессионных правоотношениях посредством уполномоченных органов государственной власти и местного самоуправления, а также Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (пп. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях).

Однако значительная часть имущества, в отношении которого может быть заключено концессионное соглашение (соответствующий перечень содержится в ст. 4 Закона о концессионных соглашениях), находится в ведении государственных или муниципальных предприятий или учреждений на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления.

На практике известны случаи, когда такие предприятия и учреждения заключали соглашения, именуемые "концессионными". Однако вследствие того, что указанные лица не могут быть концедентами, суды отказывались квалифицировать такие соглашения как концессионные (Определение ВАС РФ от 22.09.2010 N ВАС-12196/10 по делу N А50-27205/2009, Постановление ФАС Московского округа от 05.10.2011 по делу N А40-108759/10-16-997).

Закон N 38-ФЗ несколько изменил данную правовую ситуацию - в первую очередь применительно к концессионным соглашениям, объектами которых являются "автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса".

Статья 5 Закона о концессионных соглашениях дополнена ч. 1.2, согласно которой если объектом концессионного соглашения является указанное выше имущество (а также имущество системы коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства), принадлежащее на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления, то такое учреждение может участвовать на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществлять отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с названным Федеральным законом при условии, что в результате передачи этого имущества по концессионному соглашению данное учреждение не лишится возможности вести деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом. Осуществляемые таким учреждением полномочия концедента устанавливаются решением о заключении концессионного соглашения.

Основания передачи указанного имущества концессионеру предусмотрены в новой ч. 5 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях. Для такой передачи достаточно соблюсти хотя бы одно из следующих условий:

1) в отношении государственного бюджетного учреждения принято решение о его реорганизации или ликвидации до заключения концессионного соглашения, объектом которого является такое имущество;

2) в результате передачи недвижимого имущества по концессионному соглашению это учреждение не лишится возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом.

Законодателем также урегулирована ситуация прекращения права оперативного управления на указанные выше объекты концессионного соглашения. В решении о заключении концессионного соглашения должен быть предусмотрен срок принятия уполномоченным органом государственной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в соответствующей сфере деятельности, решения о прекращении права оперативного управления такого учреждения на указанное имущество. При этом право оперативного управления должно быть прекращено до передачи этого имущества концессионеру (ч. 5 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях).

Обращаем внимание, что перечень подведомственных Федеральному дорожному агентству федеральных казенных и бюджетных учреждений утвержден Приказом Росавтодора от 01.06.2011 N 60. Большинство из этих учреждений осуществляет деятельность по управлению конкретными автомобильными дорогами федерального значения.

Подобные перечни утверждаются и на уровне субъектов РФ (см., например, Постановления Кабинета Министров Республики Адыгея от 21.08.2009 N 179 "Вопросы Министерства строительства, транспорта, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Адыгея" (Приложение N 2), Губернатора Амурской области от 29.03.2008 N 141 "Об определении ведомственной (отраслевой) принадлежности государственных унитарных предприятий области и областных учреждений" (Приложение N 7), Правительства Кировской области от 11.06.2009 N 14/141 "Об утверждении Положения о департаменте дорожного хозяйства, транспорта и связи Кировской области" (Приложение N 1).

3. Право на объект концессионного соглашения

и возможности его использования в гражданском обороте

В Законе о концессионных соглашениях предусматривалось, что имущество, передаваемое по этому договору, должно находиться в собственности концедента и должно быть свободно от прав третьих лиц (ч. 4 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях в ранее действующей редакции).

Однако в некоторых случаях предусматривались исключения из этого правила. Они касались системы коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства (п. 11 ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях в прежней редакции), которые могли становиться объектами концессионного соглашения, находясь на праве хозяйственного ведения в составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия.

Такое же исключение распространяется на следующие объекты (далее - объекты дорожной инфраструктуры):

- автомобильные дороги или участки автомобильных дорог;

- защитные дорожные сооружения;

- искусственные дорожные сооружения;

- производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог;

- элементы обустройства автомобильных дорог;

- объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы);

- объекты дорожного сервиса.

Указанные объекты могут быть объектами концессионного соглашения, если они находятся на праве хозяйственного ведения в составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, а также если принадлежат государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления (ч. 4 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях в новой редакции).

Как было отмечено, в этой ситуации такие предприятия и учреждения участвуют на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляют отдельные полномочия концедента (ч. 1.1 и 1.2 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях в новой редакции). Ранее это правило устанавливалось лишь в отношении концессионных соглашений, направленных на создание или реконструкцию системы коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства. Закон N 38-ФЗ распространил данное правило также и на концессионные соглашения по созданию или реконструкции объектов дорожной инфраструктуры.

Нельзя не отметить и изменение ч. 4 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях применительно к концессионным соглашениям, объектом которых являются объекты дорожной инфраструктуры. Если для обеспечения исполнения своих обязательств по такому соглашению концессионер привлекает средства кредиторов, права концессионера по концессионному соглашению могут использоваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредиторами в порядке и на условиях, которые определяются концессионным соглашением.

В этой ситуации между концедентом, концессионером и кредиторами заключается соглашение, которым определяются права и обязанности сторон.

Ранее подобная возможность допускалась в отношении концессионных соглашений, направленных на создание или реконструкцию систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, однако теперь такая возможность применительно к этим концессионным соглашениям утрачена.

4. Расходы по концессионному соглашению

По общему правилу такие расходы берет на себя концессионер, если в самом договоре не установлено иное (ч. 12 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях).

Однако исключения из этого правила предусмотрены в ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, в котором перечислены случаи, когда расходы принимает на себя концедент. Эти правила были дополнены указанием на то, что в концессионном соглашении относительно объектов дорожной инфраструктуры могут предусматриваться положения о плате концедента по такому договору (ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях в новой редакции). Согласно названной норме установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Для ограничения прав концессионера в такой ситуации в Законе N 38-ФЗ устанавливается положение, согласно которому он не вправе взимать с иных лиц плату за создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения (ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях в новой редакции).

Это правило "является абсолютной гарантией для потенциальных инвесторов возврата привлекаемого ими финансирования или собственных средств, используемых для создания и содержания объекта комплексного контракта", о чем указывается в Пояснительной записке к законопроекту, принятому в качестве Закона N 38-ФЗ. По мнению разработчиков данного законопроекта, такие меры будут способствовать снижению стоимости строительства или реконструкции объектов концессионного соглашения.

5. Заключение, изменение и расторжение

концессионного соглашения

Закон N 38-ФЗ внес важное изменение в отношении заключения концессионных соглашений, объектами которых являются объекты дорожной инфраструктуры. К ним могут не применяться требования о заключении концессионных соглашений в соответствии с типовыми соглашениями, если эти объекты находятся в федеральной собственности (ч. 2 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях в новой редакции).

Рассматриваемым Законом уделено внимание и прочим концессионным соглашениям: несколько пересмотрены основания и порядок их изменения и прекращения.

Внесено дополнение, согласно которому условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения органа публичной власти, выполняющего функции концедента (ч. 3 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях в новой редакции).

Также Законом N 38-ФЗ установлено дополнительное основание расторжения концессионного соглашения. Оно состоит в том, что в самом соглашении может быть предусмотрена возможность его досрочного расторжения по решению органа публичной власти, выполняющего функции концедента (ч. 5 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях).

Следует отметить, что в судебной практике существует позиция, согласно которой концедент не может требовать расторжения концессионного соглашения, если концессионер докажет, что существенное нарушение условий концессионного соглашения возникло в результате действий (бездействия) другой стороны договора (Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2011 N КГ-А41/3000-11 по делу N А41-25261/10).

Кроме того, в судебной практике не отрицается возможность предусмотреть в концессионном соглашении основания одностороннего отказа от его исполнения (см., например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2008 по делу N А26-3259/2008).

6. Изменения, внесенные в Закон об Автодоре

Изменения, внесенные в Закон об Автодоре, носят точечный характер.

Дополнена ч. 5 ст. 16 данного Закона, в которой рассмотрен Проект программы деятельности Автодора на долгосрочный период. Теперь указанный Проект разрабатывается не только с учетом показателей утвержденных федеральных целевых программ, долгосрочных целевых программ, средств, предусмотренных федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год, но и с учетом:

- решений Правительства РФ о заключении концессионных соглашений,

- иных гражданско-правовых договоров на осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог федерального значения, переданных или передаваемых Автодору в доверительное управление.