Что делать, если конкуренты продают ваш товар на маркетплейсе

Допустим, вы — предприниматель, продаете на «Озоне» вязаные игрушки. Сами придумали дизайн, сами вяжете, продаете, потихоньку развиваете собственный бренд.

И тут появляется нарушитель: он выставляет на продажу точно такие же товары, копирует фото, а может быть, даже использует ваше название. Часть ваших покупателей уходит, долю прибыли получает другой продавец, хотя разрешение на продажу вашего товара он не получал. Можно ли наказать нарушителя и выгнать его с маркетплейса? Отвечает Алексей Башук, юрист, патентный поверенный РФ № 2151.

Как закон защищает права предпринимателей, разместивших товар на маркетплейсе

На маркетплейсах продавцы размещают информацию о товаре, указывают цену, публикуют фотографии. Часто бывает, что какие-то из этих действий нарушают интеллектуальные права других предпринимателей или компаний, например на товарный знак, на персонаж, дизайн или техническое решение.

Фотография. Это объект авторских прав, исключительное право на который принадлежит правообладателю. Не путайте правообладателя с фотографом: фото может быть сделано по заказу и право на него передано по договору.

Если правообладатель сам опубликовал фотографию в интернете, это не значит, что кто угодно теперь может использовать этот снимок без спроса. Отзеркаливание или обрезка фотографии не устранит нарушение, а наоборот, сделает его еще более грубым — в таком случае будет нарушено не только исключительное право, но и право на неприкосновенность произведения.

Товарный знак. Предприниматель получает исключительное право на обозначение, если зарегистрирует его как товарный знак в Роспатенте. После этого никто без его разрешения не может использовать такое же или слишком похожее обозначение в конкурентном бизнесе.

Чаще всего в качестве товарных знаков регистрируют названия и логотипы товаров, магазинов и самих компаний. Зарегистрировать могут практически любое слово или картинку, если они соответствуют требованиям закона и не слишком похожи на уже зарегистрированные.

Персонажи. Смешариков, Машу и Медведя, а также других персонажей тоже защищает авторское право. Если предприниматель просто взял и напечатал дневник или наклейки со смешариками, а потом выставил их на маркетплейсы — это нарушение. Даже если он нарисовал рисунок сам, но в рисунке узнается конкретный Лосяш — это нарушение исключительного права на персонаж.

Дизайн. Оригинальный дизайн продукта по умолчанию защищает авторское право. Иногда внешний вид изделий патентуют в качестве промышленного образца. Такое патентование расширяет правовую охрану дизайна — авторское право защищает дизайн от копирования и переработки, а вот патент на промышленный образец защищает уже и от аналогичных изделий, которые производят на покупателя такое же общее впечатление.

Технические решения. Патенты на изобретения и полезные модели защищают суть устройств, составов, способов и других технических решений. Без разрешения патентообладателя нельзя производить и продавать продукты, в которых воплощено запатентованное решение. Причем патентуют не только какие-то суперсложные устройства — зажигалка-спиннер, зубная щетка с дозатором или элемент для крепления гипсокартона тоже могут оказаться запатентованными решениями.

Если правообладатель увидел, что кто-то нарушил его интеллектуальные права, он может взыскать с нарушителя компенсацию через суд. Компенсацию рассчитывают одним из трех способов: [1]

1.   Любая сумма в пределах от 10 000 Р до 5 000 000 Р по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

2.   Двойная стоимость права использования — лицензии.

3.   Двойная стоимость всей партии контрафактного товара, в которых использован чужой товарный знак или произведение.

Как правило, одними компенсациями дело не заканчивается. Суд может приказать изъять и уничтожить контрафактный товар. Естественно, нарушителя заставят в принципе прекратить нарушать чужие права: остановить рекламу контрафакта, удалить информацию с сайта и поменять вывески — смотря что именно и как нарушили.

Если правообладатель обратится в Федеральную антимонопольную службу, то нарушителя могут еще и оштрафовать за недобросовестную конкуренцию:

• предпринимателей — на 20 000 Р;
• компании — от 100 000 Р.

Плюс могут оштрафовать за нарушение законодательства о рекламе — предпринимателей на 4000—20 000 Р, компании — 100 000—500 000 Р.

Кто отвечает за нарушение: маркетплейс или продавец

Есть производитель, предприниматель и маркетплейс. Производитель продает товары предпринимателю, предприниматель выставляет их на маркетплейс.

С цепочкой продаж идет и цепочка заверений: производитель заверяет предпринимателя, что с товарами все в порядке и они не нарушают чужие права. Предприниматель полагается на гарантии производителя и обещает то же самое маркетплейсу.

Допустим, через полгода выясняется, что с товаром что-то не так, например название товара нарушает чужой товарный знак. Правообладатель не будет бегать по всей цепочке и искать виноватого: он просто предъявит претензии тому, кого проще достать — маркетплейсу или предпринимателю. И будет прав: каждый из них — нарушитель.

Нарушителю придется платить компенсацию даже в том случае, если выяснится, что в нарушении не было его вины. Никакие заверения и обещания в договоре не помогут нарушителю перевести ответственность на контрагента. Даже если предприниматель случайно нарушил чужие права, он все равно будет считаться нарушителем.

Суды говорят, что предпринимателям нужно проявлять должную осмотрительность и самим следить за тем, что и как продают. Это относится к любым продажам, в том числе на маркетплейсе.

Например: производитель поставил товар ИП, предприниматель выставил его на продажу на маркетплейс. Потом оказалось, что название товара нарушает чужой товарный знак — правообладатель предъявил претензию. ИП не сможет уйти от ответственности со словами «этот товар сделал не я, а производитель». Даже если у ИП будут документы, подтверждающие поставку от производителя, это не поможет — нарушителем считается не только тот, кто производит контрафакт, но и тот, кто его продает.

Поэтому предпринимателю-нарушителю придется заплатить правообладателю, а потом он может разбираться с теми, кто его подставил, и взыскивать с них убытки, которые понес из-за ложных заверений.

Когда предприниматель выходит на маркетплейс, в его интересах разобраться, нарушает он чужие права или нет.

Если маркетплейс продает контрафакт, то нарушение, по сути, совершает и поставщик, и маркетплейс. Поставщик не проверил, что он продал маркетплейсу, маркетплейс не проверил, что выставил на свою витрину, а в итоге нарушены чужие права. Правообладатель может предъявить претензии и к поставщику, и к маркетплейсу, и к ним обоим сразу.

Проще судиться с маркетплейсом: он большой, у него есть деньги, и он точно никуда не пропадет, даже если получит иск на пару миллионов. Маркетплейсы тоже понимают эти риски, поэтому их юристы, как правило, выбирают одну из двух стратегий: проверять товары на старте и не брать контрафакт в продажу, или брать все подряд, а потом уже разбираться с претензиями правообладателей, когда и если они придут.

«Озон», как и многие крупные маркетплейсы, выбирает второй путь — контрафактность товара вначале никто не проверяет.

Если на «Озоне» нарушают ваши права, вы можете для начала предъявить претензии «Озону», а дальше маркетплейс сам должен разобраться со своими поставщиками.

А если кто-то пожалуется на поставщика, то вот тогда уже «Озон» запросит подтверждающие документы и начнет разбираться в споре. 

Когда дело дойдет до выплаты компенсаций, заработает следующее положение из договора между «Озоном» и поставщиком: продавец компенсирует маркетплейсу все убытки — компенсации и штрафы, которые правообладатель взыщет с маркетплейса за нарушение его прав. Источник: «Озон» [2]

Нарушений нет, если товар легальный

Представьте ситуацию: есть завод, который выпускает конфеты под товарным знаком, например, «Ромашка». Эти конфеты оптом покупает куча предпринимателей, которые потом продают их в своих магазинах. Они не нарушают права на товарный знак завода: товар же легальный, введен в оборот на территории нашей страны самим правообладателем. [3]

Завод решает выйти со своими конфетами на маркетплейс. И тут выясняется, что там такие конфеты уже продаются — их выставили те предприниматели, которые купили эти конфеты у самого завода.

Некоторые заводы в таких ситуациях смотрят на это нормально, мол, ну, продают и пусть себе продают, ничего страшного, больше продавцов, больше продаж.

Другим заводам не нравится, что их дилеры торгуют на маркетплейсах. Их тоже можно понять: они могли бы продавать эти товары сами с таким же успехом, и не терять деньги на перепродаже. Да и некоторые дилеры не всегда работают так хорошо, как хотелось бы: плохо консультируют покупателей, отправляют битый товар, хамят и делают ошибки в карточках, всякое случается.

Дальше завод начинает искать рычаги давления на таких предпринимателей. Просто взять и запретить продавать товар на маркетплейсе нельзя: если я купил товар по договору поставки, то он принадлежит мне, и значит, я могу продавать его как хочу. Нельзя продать товар под условием «вы как бы купили, да, но только продавать этот товар в интернете вам нельзя». Если покупатель купил товар, значит, он принадлежит ему, и он вправе продавать его как угодно.

Некоторые заводы в таких ситуациях начинают угрожать своим же дилерам претензиями за нарушение прав на товарные знаки. Но на деле такие претензии необоснованны: ст. 1487 ГК РФ [3] предусматривает исчерпание права на товарный знак в том случае, если товар был введен в оборот на территории России с согласия правообладателя.

Конечно, у поставщиков есть и другие способы надавить на дилеров: организационные, экономические, юридические. Но вот обвинять в нарушении прав на товарный знак своих же покупателей точно не стоит, где бы они этот товар не продавали.

Поможет ли модератор маркетплейса решить проблему

В некоторых случаях проблему можно решить простой перепиской с модераторами маркетплейса. Я дам несколько советов на случай, если собираетесь спорить с «Озоном», но эти советы пригодятся и для споров с другими маркетплейсами.

В модерацию можно писать несколько раз. Каждое новое обращение попадает к новому модератору. Один модератор может ничего не сделать, другой — заблокировать конкретный товар, а третий — снести весь магазин поставщика. Сложно угадать, на кого попадешь в первый раз, поэтому в поддержку можно писать несколько раз, если с первого раза требования не выполнили.

Если модерация не согласилась с требованиями, это еще не значит, что они действуют по закону. Модераторы действуют не по закону, а по внутренним инструкциям «Озона». Модераторы — не юристы. Даже когда они честно пытаются разобраться в праве интеллектуальной собственности, результат может получиться так себе. Это значит, что с модераторами нужно спорить и пояснять свою точку зрения, прикладывая доказательства.

Если модерация отказалась выполнять требования, нужно написать досудебную претензию юристам «Озона». Чем воинственнее настроен правообладатель, тем меньше желания у маркетплейса выяснять с ним отношения. Экономика контрафакта строится на том, что большинство правообладателей молча проглатывают нарушения своих прав и не идут спорить. В это время нарушители продают подделки, а маркетплейс зарабатывает на комиссиях. Если один из ста правообладателей заявится с официальной претензией, то проще выполнить его требования, чем довести дело до суда и получить прецедент для всех остальных, кто раньше молчал.

Что делать, если ваши права нарушают

Если ваша цель — заблокировать товары нарушителя или его магазин целиком, то алгоритм будет такой:

1.   Написать модераторам «Озона» в форму обратной связи [4] или на почту help@ozon.ru [5] требование удалить фото и заблокировать магазин нарушителя.

2.   Если модераторы не выполнили требования — отправить досудебную претензию юристам «Озона» по адресу ООО «Интернет Решения», 123112, г. Москва, Пресненская наб., д. 10, эт. 41, пом. I, комн. 6.

3.   Если после досудебной претензии «Озон» не прекратил нарушение — идти в суд.

Если кроме блокировки вы хотите еще и взыскать компенсацию с нарушителя, то, перед тем как писать претензию, стоит заверить факт нарушения. Например, можно сходить к нотариусу и составить протокол осмотра сайта. Это нужно для того, чтобы в случае суда вы смогли доказать, что нарушение было, даже если к тому моменту маркетплейс уже все удалит.

На словах кажется, что все просто и понятно — написали модераторам или подали в суд, и магазин заблокировали. На практике дела обстоят посложнее, и дело даже не в модераторах.

Судебная практика по маркетплейсам еще не устоялась. Одни суды говорят, что маркетплейсы — это информационные посредники, которые не отвечают за нарушения предпринимателей. Маркетплейс просто дает платформу, а информацию на ней публикует предприниматель, пусть он сам и отвечает, если что не так. В такой ситуации все обязанности маркетплейса сводятся к тому, чтобы вовремя отреагировать на претензию и удалить контрафакт — тогда маркетплейс не будет нести ответственности.

Другие суды, наоборот, не признают маркетплейсы информационными посредниками. Маркетплейс ведь не просто передает информацию, он еще проводит платежи, рекламирует товары и организовывает доставку — по сути, именно он и продает контрафакт, значит, он и должен отвечать за нарушения. Я согласен с этой точкой зрения: маркетплейс зарабатывает на этих товарах, значит, пусть проверяет, что продает, несет ответственность в случае нарушений и потом сам разбирается со своими поставщиками.

Информационный посредник — это условно форум или соцсеть, где модератор физически не может проверить все картинки, которые загружают пользователи. Закон освобождает от ответственности администраторов сайта, если они своевременно примут меры и прекратят нарушение чужих прав. В таких ситуациях это логично.

Но прикрывать положениями об информационном посредничестве маркетплейсы — неверный подход. В законе написано «информационный посредник», а не «торговый посредник», «финансовый посредник» или «посредник по доставке товаров». В большинстве случаев маркетплейсы выступают не как информационные посредники, а как коммерческие посредники. Если их еще и будут освобождать от ответственности, то им будет выгодно продавать контрафакт.

Маркетплейс — это обычная компания, которая ведет предпринимательскую деятельность, продает и доставляет товары. Ее размер и количество поставщиков не должно освобождать ее от ответственности за нарушение чужих прав. Поэтому предпринимателям за свои права можно и нужно бороться.

Если переписка с модераторами проблему не решила, следует направить досудебную претензию.

В претензии следует указать:

1.   Реквизиты маркетплейса — название, адрес, ФИО руководителя. Они обычно указаны на сайте площадки в разделе «О компании», или можно запросить выписку из ЕГРЮЛ на сайте налоговой. [6]

2.   Суть нарушения — какие ваши права нарушил маркетплейс: исключительные права на товарные знаки, фотографии, промышленные образцы или что-то другое.

3.   Ваши требования: например, удалить фото, карточки товаров в магазине конкурента или сразу заблокировать магазин целиком, если само название или логотип магазина нарушает ваш товарный знак.

4.   Срок выполнения претензии — до какого числа маркетплейсу следует выполнить ваши требования.

Претензию направьте заказным письмом с уведомлением по адресу, указанному в ЕГРЮЛ.

Если маркетплейс претензию проигнорировал, обращайтесь в арбитражный суд по месту нахождения ответчика. В суде вы сможете потребовать прекратить нарушение и заплатить компенсацию, компенсировать расходы на заверение доказательств и ведение дела в суде.

Некоторые предприниматели переживают, что если они будут защищать свои права, «Озон» обидится на них и не будет с ними больше работать, будет срезать им продажи или еще что-то в таком духе. Здесь ответ простой: маркетплейс — это гигантская компания, там некому обижаться. Они работают с теми, с кем им выгодно. Нарушение и защита интеллектуальных прав — это рутина для многих компаний. Конечно, хамить модераторам и юристам не стоит, но и отказываться от защиты своих прав — тоже.

Как защищать свои права на маркетплейсах

1. Знайте, что брать чужие фотографии и использовать их в своем бизнесе нельзя. Даже если маркетплейс разрешил.
2. Если кто-то нарушает ваши права на маркетплейсе, напишите в техподдержку. Скорее всего, нарушителя заблокируют.
3. Если модерация отказалась блокировать нарушителя, это еще не значит, что он прав и так можно — напишите претензию в юридический отдел маркетплейса.
4. Если юристы тоже не помогли, можно обратиться в суд. Отвечать за нарушение будет и маркетплейс, и поставщик.

Источник: Т—Ж [7]