Аналитический обзор от 1 ИЮНЯ 2010 года

Название документа

"КонсультантПлюс: Аналитический обзор от 1 июня 2010 года

Федеральный закон от 19.05.2010 N 86-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Источник публикации

Обзор подготовлен специалистами АО "Консультант Плюс".

Примечание к документу

Текст документа

КонсультантПлюс: АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ОТ 1 ИЮНЯ 2010 ГОДА

Исключительные права на представленный обзор принадлежат АО "КонсультантПлюс".

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН ОТ 19.05.2010 N 86-ФЗ

"О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН "О ПРАВОВОМ

ПОЛОЖЕНИИ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"

И ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"

Рассматриваемый Закон (далее - Закон N 86-ФЗ) регулирует трудовые отношения с иностранными гражданами, являющимися высококвалифицированными специалистами, а также иностранными гражданами, привлекаемыми к работе по найму гражданами РФ, и направлен на совершенствование механизмов регулирования внешней трудовой миграции.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан) иностранный гражданин имеет право вести трудовую деятельность на территории РФ только при наличии разрешения на работу, за исключениями, предусмотренными п. 4 данной статьи. Привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу является распространенным административным правонарушением (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ), что подтверждается судебной практикой (см., например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.02.2010 по делу N А19-3293/09, Постановления ФАС Московского округа от 12.05.2010 N КА-А40/3686-10 по делу N А40-6468/10-122-92, от 25.02.2010 N КА-А40/910-10 по делу N А40-108815/09-84-619).

В свою очередь, работодатель вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Нарушение этого правила влечет административную ответственность по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ.

При этом тот факт, что трудовой договор с работником не был заключен, не освобождает работодателя от ответственности, поскольку фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников, или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений (п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.12.2006) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", Постановления ФАС Московского округа от 04.08.2008 N КА-А40/7044-08 по делу N А40-14612/08-92-165, от 19.03.2009 N КА-А40/1989-09 по делу N А40-73086/08-120-396, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.02.2009 по делу N А53-11117/2008-С4-49).

Привлечение иностранного гражданина без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников возможно, если указанный гражданин прибыл в РФ в порядке, не требующем получения визы (п. 4.5 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан), что подтверждается и судебной практикой (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.06.2009 N А33-490/09-Ф02-2418/09, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.09.2009 по делу N А05-5064/2009).

Закон N 86-ФЗ изменил указанное правовое регулирование трудовой деятельности иностранных работников, упростив привлечение к работе иностранных граждан, являющихся высококвалифицированными специалистами, и иностранных граждан, привлекаемых к трудовой деятельности физическими лицами.

Особенности осуществления

трудовой деятельности иностранными

гражданами - высококвалифицированными специалистами

Закон N 86-ФЗ установил еще одно основание, при соблюдении которого работодатель или заказчик работ (услуг) вправе привлечь иностранного гражданина к работе без получения соответствующего разрешения: если иностранный работник является высококвалифицированным специалистом.

Иностранные граждане - высококвалифицированные специалисты признаны особым субъектом трудовых и гражданско-правовых отношений, в связи с чем имеют определенные преимущества:

- для них увеличен срок действия разрешения на работу;

- при получении разрешения на работу они не подлежат фотографированию и государственной дактилоскопической регистрации;

- в случае досрочного расторжения трудового или гражданско-правового договора срок поиска новой работы для них увеличен и др.

Порядок привлечения высококвалифицированных специалистов предусмотрен ст. 13.2, внесенной Законом N 86-ФЗ в Закон о правовом положении иностранных граждан.

Таким специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной деятельности, если условия привлечения его к работе в РФ предполагают получение заработной платы (вознаграждения) в размере 2 и более млн руб. за период, не превышающий 1 года (п. 1 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

На высококвалифицированных специалистов не распространяются квоты на выдачу приглашений на въезд в РФ и разрешений на работу (п. 2 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Данное положение имеет существенное значение, так как привлечение работодателем или заказчиком работ (услуг) иностранного гражданина к трудовой деятельности без разрешения на работу ввиду отсутствия квот квалифицируется судом как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (Постановление ФАС Поволжского округа от 03.03.2009 по делу N А12-12591/2008).

Исходя из содержания п. п. 1, 3, 4 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан, можно сделать вывод, что такой критерий, как высокая квалификация, состоит из двух элементов: опыт, навыки или достижения в определенной сфере деятельности и размер заработной платы (вознаграждения). При этом первый из элементов является оценочным, так как самостоятельно определяется работодателем или заказчиком работ (услуг) на основании представляемых иностранным гражданином и иными лицами (прежними работодателями, организациями, занимающимися подбором персонала) документов и сведений.

Правом привлечения высококвалифицированных специалистов обладают российские коммерческие, научные организации, образовательные учреждения профессионального образования, учреждения здравоохранения, а также иные организации, осуществляющие научную, научно-техническую и инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники в РФ, и аккредитованные на территории РФ филиалы иностранных юридических лиц.

Привлечение иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов осуществляется на основании подаваемого работодателем или заказчиком работ (услуг) ходатайства о привлечении высококвалифицированного специалиста с приложением необходимых документов.

При этом работодатели или заказчики работ (услуг) в течение двух лет до дня подачи указанного ходатайства не должны подвергаться административному наказанию за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан, а также иметь на момент подачи такого ходатайства неисполненные постановления о назначении административного наказания за совершение указанных правонарушений (п. 5 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

В соответствии с п. п. 6, 7, 14 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан для выдачи высококвалифицированному специалисту разрешения на работу, а также при необходимости оформления ему приглашения на въезд в РФ работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции (ФМС России) следующие документы:

1) ходатайство о привлечении высококвалифицированного специалиста, содержащее сведения о его компетентности и уровне квалификации;

2) трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым специалистом, содержащий условие о медицинском страховании;

3) письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением или депортацией привлекаемого специалиста за пределы государства;

4) копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица либо выписку из государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных на территории РФ, - если в качестве работодателя выступает филиал иностранного юридического лица.

Разрешение на работу высококвалифицированному специалисту выдается на срок действия заключенного с ним трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года. Данный срок превышает срок действия разрешения на работу для иностранного гражданина, прибывшего в РФ в порядке, не требующем получения визы, и не являющегося высококвалифицированным специалистом, в три раза. Указанный срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен на срок действия соответствующих договоров.

Согласно п. 17 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан для продления срока действия разрешения на работу высококвалифицированному специалисту работодатель или заказчик работ (услуг) не позднее чем за 30 дней до окончания срока действия такого разрешения представляет в ФМС России:

1) заявление о продлении срока действия разрешения на работу;

2) трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг);

3) копию договора добровольного медицинского страхования специалиста и постоянно проживающих с ним членов его семьи;

4) сведения о размере заработной платы (вознаграждения), выплаченной специалисту работодателем или заказчиком работ (услуг);

5) документы, подтверждающие постановку специалиста на учет по месту пребывания;

6) сведения о постановке специалиста на учет в налоговых органах РФ.

Досрочное расторжение договора возлагает на работодателя или заказчика работ (услуг) обязанность уведомить об этом ФМС России (п. 13 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан). При этом работодатель или заказчик работ (услуг), по собственной вине не исполнивший условия трудового договора или существенные условия гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенного с высококвалифицированным специалистом, вправе вновь привлекать высококвалифицированных специалистов не ранее чем через два года со дня, когда соответствующие обстоятельства стали известны ФМС России (п. 26 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

При досрочном расторжении трудового или гражданско-правового договора высококвалифицированный специалист вправе в течение 30 рабочих дней найти новую работу и получить соответствующее разрешение. На протяжении данного периода разрешение на работу, а также виза и вид на жительство, выданные такому специалисту и членам его семьи, считаются действительными.

Если новый трудовой или гражданско-правовой договор по истечении указанного срока заключен не был, то выданное такому специалисту разрешение на работу, а также виза и вид на жительство, выданные ему и членам его семьи, считаются действительными еще 30 рабочих дней, в течение которых данный специалист и члены его семьи обязаны выехать за пределы РФ (абз. 3 п. 11 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Особенности трудовой деятельности иностранных граждан

у работодателей, заказчиков работ (услуг) - физических лиц

Закон о правовом положении иностранных граждан дополнен ст. 13.3, регулирующей трудовую деятельность иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, и привлекаемых гражданами РФ к работе по трудовому договору или гражданско-правовому договору на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В отношении данных лиц предусмотрен упрощенный разрешительный порядок ведения трудовой деятельности.

Так, иностранные граждане вправе осуществлять трудовую деятельность у физических лиц при наличии патента, для получения которого иностранным гражданам необходимо представить в органы ФМС России заявление о выдаче патента, документ, удостоверяющий личность, и миграционную карту (п. 2 ст. 13.3 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Патент выдается на период от одного до трех месяцев, который может неоднократно продлеваться, но общий срок действия патента не может составлять более 12 месяцев со дня выдачи.

Срок действия патента считается продленным на период, за который уплачен НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа. В этом случае обращаться в ФМС России не нужно. При иных обстоятельствах срок действия патента прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который уплачен налог.

По истечении максимального срока действия патента иностранный гражданин вправе обратиться за получением нового патента на общих основаниях (п. 6 ст. 13.3 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Налогообложение доходов иностранных

граждан - высококвалифицированных специалистов

и иностранных граждан, привлекаемых к трудовой

деятельности физическими лицами

Законом N 86-ФЗ в Налоговый кодекс РФ внесены изменения, регулирующие налогообложение иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов и иностранных граждан, привлекаемых к трудовой деятельности физическими лицами.

Так, в соответствии с новой редакцией п. 3 ст. 224 НК РФ налоговая ставка в отношении доходов, получаемых иностранными гражданами - высококвалифицированными специалистами и иностранными гражданами, привлекаемыми к трудовой деятельности физическими лицами, составляет 13 процентов. Следует отметить, что данное положение является исключением из общего правила, установленного названной статьей: для иных лиц, не являющихся налоговыми резидентами РФ, установлена ставка налога в размере 30 процентов.

Налоговый кодекс РФ также дополнен ст. 227.1, регулирующей исчисление налога иностранными гражданами, ведущими трудовую деятельность на основании патента. Данные лица уплачивают налог в виде фиксированных авансовых платежей по 1000 руб. в месяц. При этом общая сумма налога, подлежащая уплате по ставке 13 процентов, исчисляется налогоплательщиком с учетом уплаченных в течение налогового периода фиксированных авансовых платежей.

Закон N 86-ФЗ вступает в силу с 1 июля 2010 г., за исключением изменений в Налоговом кодексе РФ, вступивших в силу со дня официального опубликования - 21 мая 2010 г.

"Информация предоставлена компанией "КонсультантПлюс"