Название документа
"КонсультантПлюс: Аналитический обзор от 9 марта 2011 года
Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности"
Источник публикации
Обзор подготовлен специалистами АО "Консультант Плюс".
Примечание к документу
Текст документа
КонсультантПлюс: АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ОТ 9 МАРТА 2011 ГОДА
Исключительные права на представленный обзор принадлежат АО "КонсультантПлюс".
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН ОТ 07.02.2011 N 7-ФЗ
"О КЛИРИНГЕ И КЛИРИНГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ"
До настоящего времени клиринговая деятельность регулировалась разрозненными и многочисленными нормативными актами различной юридической силы.
Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" (далее - Закон о клиринге), а также Федеральный закон от 07.02.2011 N 8-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности" устранили имевшиеся в законодательстве пробелы и противоречия в данной сфере правового регулирования.
Закон о клиринге вступит в силу с 01.01.2012.
Определения клиринга и неттинга
В упрощенном виде клиринговая деятельность представляет собой более удобный порядок расчетов по сделкам, заключаемым на организованном рынке. При этом все сделки со стандартным товаром и по стандартным ценам осуществляются через клиринговую организацию, подсчитывающую итоговую сумму проданного и купленного товара в отношении каждого отдельного участника торгов. Клиринг позволяет не осуществлять расчеты по каждой сделке, которых могут быть десятки и сотни за каждый торговый день, а проводить общее суммирование их результатов и выставлять итоговый счет каждому участнику торгов по окончании периода заключения сделок.
Так, продав пять раз по 10 акций одному контрагенту и купив 17 и 49 таких же у других, участник торгов не должен исполнять все семь сделок непосредственным продавцам и покупателям ценных бумаг, а может просто оплатить стоимость 16 купленных акций клиринговой организации. Участник торгов может даже не знать своих контрагентов, так как все расчеты будут осуществляться непосредственно через клиринговую организацию.
В ст. 6 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) установлено, что под клиринговой деятельностью (клирингом) следует понимать "деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним".
В то же время в Законе о клиринге указано, что клиринг - это "определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств".
То есть Закон о клиринге допускает оказание клиринговых услуг не только в отношении сделок с ценными бумагами, но и по иным обязательствам. С даты вступления в силу указанного Закона клиринговую деятельность можно будет осуществлять в отношении валюты, денежных средств, ценных бумаг, а также товаров и имущественных прав, вытекающих из срочных сделок (п. п. 2, 4, 8 ст. 15 Закона о клиринге).
Следует отметить также законодательное закрепление термина "неттинг". В пп. 11 п. 1 ст. 2 Закона о клиринге под неттингом понимается "полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга". Таким образом, упрощенно неттинг означает многосторонний зачет обязательств. Исходя из того, что расчеты на организованном рынке осуществляются исключительно в отношении стандартных товаров и по стандартным условиям, проводить многосторонний зачет обязательств исключительно удобно.
Центральный контрагент
Закон о клиринге предусматривает введение правового института центрального контрагента. В соответствии с пп. 17 п. 1 ст. 2 Закона о клиринге центральный контрагент не только будет осуществлять расчеты с каждым участником клиринга, но также будет являться стороной всех договоров в системе клиринга. Следовательно, осуществление сделок на организованном рынке с участием центрального контрагента означает заключение всех договоров исключительно с ним, а не между участниками клиринга.
Такая юридическая конструкция договорных отношений в большей степени отвечает интересам участников торгов, права которых обеспечены специальными требованиями (ст. 5 Закона о клиринге) к центральному контрагенту. В случае неисполнения обязательства участника клиринга с участием центрального контрагента последний вправе заключать и исполнять соответствующие договоры от своего имени и без согласия такого участника (ст. 13 данного Закона).
В соответствии с п. п. 2 - 3 указанной статьи убытки центрального контрагента могут быть распределены между участниками клиринга, а размер его ответственности может быть ограничен правилами клиринга. Однако ответственность такого лица не может быть ограничена в случае, если все обязательства участников клиринга были исполнены или если его требования могут быть полностью удовлетворены за счет индивидуального или коллективного клирингового обеспечения (п. 4 ст. 13 Закона о клиринге).
Клиринговое обеспечение
Законом о клиринге вводятся специальные способы обеспечения исполнения клиринговых обязательств - индивидуальное (ст. 23) и коллективное (ст. 24) клиринговое обеспечение.
Индивидуальным клиринговым обеспечением могут обеспечиваться обязательства участника торгов перед другими участниками клиринга и (или) перед клиринговой организацией. Предметом такого обеспечения могут быть денежные средства, валюта, ценные бумаги и иное имущество, определяемое ФСФР (п. 6 ст. 23 Закона о клиринге).
В п. 15 ст. 23 Закона о клиринге установлено, что удовлетворение требований из индивидуального клирингового обеспечения осуществляется клиринговой организацией по ее выбору следующими способами:
1) путем передачи указанного имущества кредитору в счет исполнения неисполненного (полностью или частично) обязательства;
2) путем продажи указанного имущества с передачей вырученных средств кредитору по неисполненным (полностью или частично) обязательствам, или приобретения за счет указанных средств иного имущества и передачи его кредитору;
3) путем приобретения за счет индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг либо иного имущества с передачей их кредитору по неисполненным (полностью или частично) обязательствам;
4) путем заключения договоров репо и иных договоров, предусмотренных нормативными правовыми актами ФСФР, и путем передачи имущества, полученного по договорам, кредитору.
В соглашении об индивидуальном клиринговом обеспечении может быть предусмотрено право участника клиринга осуществить замену имущества в обеспечении с согласия клиринговой организации. Также п. 12 ст. 23 Закона о клиринге установлено, что в таком соглашении может быть оговорено право клиринговой организации пользоваться денежными средствами, находящимися в обеспечении, и обязанность возвратить их в сумме и срок, которые необходимы для удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением.
В соответствии со ст. 24 Закона о клиринге участники клиринга вправе обеспечить исполнение своих обязательств путем формирования коллективного клирингового обеспечения, составляющего гарантийный фонд. Он формируется непосредственно клиринговой организацией за счет взносов участников клиринга.
Гарантийный фонд, как и индивидуальное клиринговое обеспечение, может включать денежные средства, валюту, ценные бумаги и иное имущество, определенное ФСФР (п. 4 ст. 24 Закона о клиринге). При неисполнении или ненадлежащем исполнении участником своих обязательств клиринговая организация удовлетворяет обеспеченные требования так же, как при индивидуальном клиринговом обеспечении. Также клиринговая организация вправе использовать денежные средства из гарантийного фонда в своих интересах с обязанностью их возвратить к моменту удовлетворения обеспеченных коллективным клиринговым обеспечением требований, если это предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении (п. 8 ст. 24 Закона о клиринге).
Как можно заметить, данные виды обеспечения не предусматривают судебного порядка взыскания при нарушении обязательств, что делает их очень удобными для активного торгового оборота.
Также следует отметить, что обращение взыскания по обязательству, обеспеченному клиринговым обеспечением, возможно, в том числе, и на денежные средства на банковском счете. Такой способ обеспечения может прийти в противоречие с нормами законодательства о залоге, не допускающими в настоящее время залог денежных средств.
Клиринговые организации
В Законе о клиринге установлен минимальный размер собственных средств клиринговой организации - не менее 100 млн. руб. В соответствии со ст. 8 указанного Закона клиринговая организация также должна выполнять обязательные нормативы, установленные ФСФР.
К кредитным организациям, осуществляющим клиринговую деятельность, будут предъявляться иные требования. Им также запрещено привлекать денежные средства физических лиц во вклады (п. 9 ст. 5 Закона о клиринге).
Клиринговая деятельность по-прежнему будет лицензироваться (ст. 26 Закона о клиринге). Лицензия будет выдаваться на неограниченный срок. Документы и сведения, представляемые для получения лицензии, перечислены в ст. 26 Закона о клиринге. Однако этот список открытый, и он будет уточняться в подзаконных актах ФСФР, которые предстоит принять в соответствии с указанной нормой.
Клиринговая организация обязана иметь совет директоров и коллегиальный исполнительный орган. В ст. 26 Закона о клиринге установлены особые требования к должностным лицам и работникам клиринговых организаций. Избрание (назначение) должностных лиц происходит в разрешительном порядке: клиринговая организация обязана письменно информировать о предполагаемом избрании (назначении) ФСФР, которая может отказать в согласовании предложенной кандидатуры (п. 9 ст. 26 Закона о клиринге).
В ст. 7 Закона о клиринге установлен запрет на участие в клиринговой организации (для долей, равных или превышающих 5 процентов уставного капитала) юридических лиц, зарегистрированных на оффшорных территориях или имеющих аннулированную лицензию, а также физических лиц, которые не могут быть должностными лицами в органах управления клиринговой организации (п. 5 ст. 6 Закона о клиринге). Такие лица обязаны уведомлять ФСФР о превышении ими указанного ограничения в 5 процентов уставного капитала. При голосовании на общем собрании указанные лица не смогут использовать принадлежащие им голоса, превышающие 5 процентов.
Клиринговая организация обязана составлять годовую консолидированную финансовую отчетность в соответствии с МСФО (п. 10 ст. 5 Закона о клиринге).
Организации, оказывающие клиринговые услуги, вправе совершать любые сделки с ценными бумагами и с производными финансовыми инструментами. Такие организации могут самостоятельно и без каких-либо ограничений распоряжаться собственными средствами. Для клиринговых организаций не предусматривается специальная правоспособность.
Допускается заключение клиринговыми организациями договоров страхования ответственности перед участниками клиринга за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств (п. п. 18 - 19 ст. 5 Закона о клиринге).
Деятельность по осуществлению клиринга
Клиринговая организация обязана разработать правила осуществления клиринговой деятельности (правила клиринга), в которых указаны условия осуществления клиринговых услуг. Правила клиринга, а также все изменения к ним подлежат обязательной государственной регистрации в ФСФР. Подробные требования к содержанию правил клиринга изложены в ст. 4 Закона о клиринге.
В целях установления договорных правоотношений с клиринговой организацией участники клирингового обслуживания должны заключить договоры об оказании клиринговых услуг путем присоединения к стандартным условиям, изложенным в указанных правилах.
В соответствии со ст. 3 Закона о клиринге участник клирингового обслуживания вправе отказаться от договора только при отсутствии каких-либо неисполненных обязательств перед клиринговой организацией. Последняя, в свою очередь, вправе отказаться от договора только в случае нарушения участником правил клиринга или обязательств по договору. Однако следует помнить, что в соответствии с п. 8 ст. 4 Закона о клиринге клиринговая организация вправе в одностороннем порядке вносить изменения в правила.
Правила клиринга и вносимые в них изменения вступают в силу по истечении пяти дней с момента раскрытия информации об их государственной регистрации (п. 10 ст. 4 Закона о клиринге). Это условие должно защитить интересы участников клиринга от односторонних изменений правил.
Обязанность раскрытия информации клиринговыми организациями установлена в ст. 19 Закона о клиринге. Информация о деятельности клиринговой организации должна быть представлена на ее сайте. В Законе о клиринге содержится лишь примерный перечень информации, подлежащей обязательному раскрытию. Конкретный перечень такой информации, а также порядок и сроки ее раскрытия будут установлены в соответствующих подзаконных актах ФСФР.
Клиринговая организация осуществляет свою деятельность путем формирования клирингового пула - одного или нескольких. Под клиринговым пулом в ст. 2 Закона о клиринге понимается "совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением". Порядок включения обязательств в клиринговый пул устанавливается правилами клиринга.
Осуществление внутренних расчетов с использованием системы клиринга, а также проведения взаимозачетов, неттинга и заключения сделок с центральным контрагентом, происходит "внутри" такого клирингового пула. Таким образом, несмотря на то, что клиринговая организация может организовывать сразу несколько клиринговых пулов, в них не может входить одно и то же обязательство.
Для получения клиринговых услуг участникам клиринга открывают торговые счета в соответствии со ст. 15 Закона о клиринге. Эти счета бывают трех видов:
1) банковский счет,
2) отдельный счет депо,
3) товарный счет.
В соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 15 Закона о клиринге операции по указанному счету осуществляются либо на основании распоряжений клиринговой организации без распоряжения владельца счета, либо на основании распоряжений лица, которому открыт такой счет, но с согласия клиринговой организации.
Для клиринговой организации могут быть открыты особые клиринговые счета для учета имущества ее клиентов, которые также бывают трех видов: банковский счет, отдельный счет депо и товарный счет. Эти счета используются клиринговой организацией для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации.
Для защиты интересов участников клиринга предусмотрено, что на имущество, учитываемое на клиринговых счетах, не может налагаться арест. В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о клиринге операции по такому счету не могут быть приостановлены.
Также не может быть обращено взыскание на имущество участника клиринга, находящееся на торговых или на клиринговых счетах, если оно необходимо для исполнения обязательств, допущенных к клирингу. Однако эта временная защита средств участника клиринга действует только на день получения клиринговой организацией документов, являющихся основанием для подобных действий (п. 2 ст. 18 Закона о клиринге).
Информация предоставлена компанией "КонсультантПлюс"